판시사항
[1] 지방자치단체 공무원의 초과근무수당청구권이 지방자치단체가 예산 편성지침에 의하여 편성한 예산 범위 안에서만 인정되는지 여부(소극)
[2] ‘지방공무원보수업무 등 처리지침’에서 초과근무시간의 인정범위를 예산 범위 내로 한정한 사항 및 시간외근무수당과 휴일근무수당의 병급을 제한한 사항 등에 대하여 법규성을 인정할 수 있는지 여부(소극)
[3] 제주특별자치도 관내 전·현직 소방공무원이 2교대 또는 3교대 근무를 하여 지방공무원 복무규정에 정한 근무시간을 초과하는 근무를 하였는데, 지방자치단체가 ‘지방공무원보수업무 등 처리지침’을 근거로 초과근무수당지급기준을 정하여 실제 초과근무시간에 미달하는 수당만을 지급한 사안에서, 지방자치단체는 예산에 편성된 범위와 관계없이 정당한 초과근무수당 중 이미 지급한 초과근무수당을 뺀 나머지 금액에 상응하는 미지급 초과근무수당을 지급할 의무가 있다고 한 사례
[2] ‘지방공무원보수업무 등 처리지침’에서 초과근무시간의 인정범위를 예산 범위 내로 한정한 사항 및 시간외근무수당과 휴일근무수당의 병급을 제한한 사항 등에 대하여 법규성을 인정할 수 있는지 여부(소극)
[3] 제주특별자치도 관내 전·현직 소방공무원이 2교대 또는 3교대 근무를 하여 지방공무원 복무규정에 정한 근무시간을 초과하는 근무를 하였는데, 지방자치단체가 ‘지방공무원보수업무 등 처리지침’을 근거로 초과근무수당지급기준을 정하여 실제 초과근무시간에 미달하는 수당만을 지급한 사안에서, 지방자치단체는 예산에 편성된 범위와 관계없이 정당한 초과근무수당 중 이미 지급한 초과근무수당을 뺀 나머지 금액에 상응하는 미지급 초과근무수당을 지급할 의무가 있다고 한 사례
판결요지
[1] 지방공무원의 수당은 법령에 의하여 정해지므로, 법령에서 정한 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당 등의 초과근무수당이 예산에 계상된 이상 지방공무원은 근무명령에 의하여 실제로 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당의 지급을 구할 수 있고, 이는 지방자치단체가 예산 편성지침에 의하여 실제 근무한 초과근로시간에 미달되는 시간에 대한 초과근무수당만을 예산에 편성하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다.
[2]구 지방공무원수당 등에 관한 규정(2007. 1. 12. 대통령령 제19834호로 개정되기 전의 것) 제15조 제4항은 문언의 취지 그대로 행정자치부장관 및 지방자치단체의 장에게 ‘시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한’ 절차적 사항을 위임한 것으로 보아야 하고, 행정자치부장관 및 지방자치단체의 장에게 초과근무수당청구권 자체를 형성하거나 그 범위를 제한할 권한을 부여한 것으로 볼 수는 없으므로 이러한 위임범위에 벗어난 입법사항에 대하여는 법규성을 인정할 수가 없고, 결국 ‘지방공무원보수업무 등 처리지침’에서 초과근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 절차적 사항 이외에 초과근무시간의 인정범위를 예산의 범위 내로 한정한 사항 및 시간외근무수당과 휴일근무수당의 병급을 제한한 사항 등에 대하여는 법규성을 인정할 수가 없다.
[3] 제주특별자치도 관내 전·현직 소방공무원이 2교대 또는 3교대 근무를 하여 지방공무원 복무규정에 정한 근무시간을 초과하는 근무를 하였는데, 지방자치단체가 ‘지방공무원보수업무 등 처리지침’을 근거로 초과근무수당지급기준을 정하여 실제 초과근무시간에 미달하는 초과근무수당만을 지급한 사안에서, 지방자치단체는 예산에 편성된 범위와 관계없이 소방공무원이 실제 초과근무한 시간에 해당하는 정당한 초과근무수당 중 이미 지급한 초과근무수당을 뺀 나머지 금액에 상응하는 미지급 초과근무수당을 지급할 의무가 있다고 한 사례.
[2]구 지방공무원수당 등에 관한 규정(2007. 1. 12. 대통령령 제19834호로 개정되기 전의 것) 제15조 제4항은 문언의 취지 그대로 행정자치부장관 및 지방자치단체의 장에게 ‘시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한’ 절차적 사항을 위임한 것으로 보아야 하고, 행정자치부장관 및 지방자치단체의 장에게 초과근무수당청구권 자체를 형성하거나 그 범위를 제한할 권한을 부여한 것으로 볼 수는 없으므로 이러한 위임범위에 벗어난 입법사항에 대하여는 법규성을 인정할 수가 없고, 결국 ‘지방공무원보수업무 등 처리지침’에서 초과근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 절차적 사항 이외에 초과근무시간의 인정범위를 예산의 범위 내로 한정한 사항 및 시간외근무수당과 휴일근무수당의 병급을 제한한 사항 등에 대하여는 법규성을 인정할 수가 없다.
[3] 제주특별자치도 관내 전·현직 소방공무원이 2교대 또는 3교대 근무를 하여 지방공무원 복무규정에 정한 근무시간을 초과하는 근무를 하였는데, 지방자치단체가 ‘지방공무원보수업무 등 처리지침’을 근거로 초과근무수당지급기준을 정하여 실제 초과근무시간에 미달하는 초과근무수당만을 지급한 사안에서, 지방자치단체는 예산에 편성된 범위와 관계없이 소방공무원이 실제 초과근무한 시간에 해당하는 정당한 초과근무수당 중 이미 지급한 초과근무수당을 뺀 나머지 금액에 상응하는 미지급 초과근무수당을 지급할 의무가 있다고 한 사례.
판례내용
【원 고】
【피 고】 제주특별자치도 외 2인 (피고 1, 3의 소송대리인 변호사 현창곤)
【변론종결】2011. 3. 24.
【주 문】
1. 가. 피고 제주특별자치도는 원고들에게 별지 제1목록 ‘(3)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 ‘(1)인용원금’란 기재 각 금원에 대하여,
나. 피고 서울특별시는원고 35에게 7,710,981원 및 그 중 7,412,040원에 대하여,
다. 피고 전라남도는원고 36에게 5,763,108원 및 그 중 5,517,540원에 대하여,
2010. 11. 2.부터 2011. 5. 12.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
2. 원고들의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용은 피고들이 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】피고 제주특별자치도는 원고들에게 별지 제2목록 ‘(3)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 ‘(1)청구원금’란 기재 각 금원에 대하여, 피고 서울특별시는원고 35에게 8,454,701원 및 그 중 8,125,792원에 대하여, 피고 전라남도는원고 36에게 6,394,348원 및 그 중 6,126,372원에 대하여, 각 2010. 11. 2.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 1. 인정 사실
가. 원고들은 피고 제주특별자치도 관내 각 소방서의 현직 또는 전직 소방공무원들이고,원고 35는 2009. 5.경 전근하여 피고 서울특별시 관내 소방서에서 근무하고 있으며,원고 36은 2009. 5. 15.경 전근하여 피고 전라남도 소방본부에서 근무 중이다.
나. 원고들은 외근 소방공무원으로서 일반직공무원과 달리 화재, 재난 등 위급한 상황에 대응하여야 하는 업무의 특성상 초과근무가 제도화되어 있는, 이른바 ‘현업대상자’로 분류되는 공무원들이다.
다. 외근 소방공무원은 2일 2교대 또는 3교대의 형태로 근무를 하는데, 2교대 근무의 경우 2개조로 나누어 24시간씩 교대로 근무하는 형태로, 3교대 근무의 경우 3개조로 나누어 일정한 시간마다 교대로 근무하는 형태로 근무한다.
라. 이에 따라 3교대 근무자들은 매달 약 240시간(24시간 × 30일/3) 근무하여 지방공무원 복무규정에서 정하고 있는 공무원들의 월 평균 근무시간인 192시간을 약 48시간 초과하여 근무하게 되고, 2교대 근무자들은 매달 약 360시간(24시간 × 30일/2) 근무하여 위 월 평균 근무시간보다 약 168시간 초과하여 근무하게 되며, 야간 또는 휴일에도 근무하게 된다.
마. 행정안전부장관이 제정한 지방공무원보수업무 등 처리지침 중 초과근무수당과 관련한 규정의 내용은 다음과 같다.
바. 피고들은 지방공무원보수업무 등 처리지침을 근거로 각 지방자치단체별로 초과근무 수당지급기준을 정하여(서울특별시의 경우 월 75시간 한도, 제주특별자치도의 경우 월 32 ~ 45시간 한도) 원고들의 실제 초과근무시간에 미달하는 초과근무수당을 지급하여 왔다.
사. 피고들은 소방공무원 복무규정에 근거하여, 2003. 6. 3.부터 2교대 근무를 하는 소방공무원들에게 순번을 정하여 월 1회 휴무하도록 하는 순번휴무제를 실시하였으며, 2005. 8. 16.부터 2월 3회로 확대하여 실시하고 있다.
아.원고 32,35,36을 제외한 나머지 원고들은 2009. 10. 12.과 같은 달 17일에 피고 제주특별자치도에 미지급 초과근무수당의 지급을 구하는 내용의 내용증명우편을 발송하였다.
[인정 근거] 갑 10호증의 1, 2, 갑 19호증, 을나 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 관계 법령
▣ 구 지방공무원법(2007. 4. 27. 법률 제8396호로 개정되기 전의 것)
제44조 (보수결정의 원칙)
① 공무원의 보수는 일반의 표준생계비·민간의 임금 기타 사정을 고려하여 직무의 곤란성 및 책임의 정도에 상응하도록 계급별로 정한다. 다만 직무의 곤란성과 책임의 정도가 현저히 특수하거나 결원보충이 곤란한 직무에 종사하는 공무원 및제4조 제2항의 연구 또는 특수기술직렬의 공무원의 보수는 따로 정할 수 있다.
③ 이 법 기타 법령에 의한 보수에 관한 규정에 의하지 아니하고는 어떠한 금전 또는 유가물도 공무원의 보수로 지급될 수 없다.
제45조 (보수에 관한 규정)
① 공무원의 보수에 관한 다음 사항은 대통령령으로 정한다.
1. 봉급·호봉 및 승급에 관한 사항
2. 수당에 관한 사항
3. 보수의 지급방법, 보수의 계산 기타 보수지급에 관한 사항
▣ 구 지방공무원 복무규정(2007. 12. 31. 대통령령 제20502호로 개정되기 전의 것)
제2조 (근무시간 등)
① 지방공무원(이하 ‘공무원’이라 한다)의 1주간의 근무시간은 점심시간을 제외하고 40시간으로 하며, 토요일은 휴무함을 원칙으로 한다.
▣ 구 지방공무원수당 등에 관한 규정(2007. 1. 12. 대통령령 제19834호로 개정되기 전의 것)
제15조 (시간외근무수당)
① 근무명령에 의하여 규정된 근무시간 외에 근무한 자에 대하여는 예산의 범위 안에서 시간외근무수당을 지급한다. 다만 비전임계약직공무원에 대하여는 이를 지급하지 아니한다.
② 시간외근무수당은 매 시간에 대하여 당해 공무원에게 적용되는 기준호봉의 봉급액의 7할(전임계약직공무원 중 개방형직위에 임용되는 계약직공무원의 연봉등급 5호 및 6호 해당자의 경우에는 66% 해당 금액의 5할, 개방형직위에 임용되는 계약직공무원이 아닌 공무원과 비전임계약직공무원은 70% 해당 금액의 5할을 말하며, 이하 ‘봉급기준액’이라 한다)의 226분의 1의 15할을 지급하되, 지방자치단체의 장이 필요하다고 인정하는 경우에는 226분의 1의 10할 내지 15할의 범위 안에서 조정하여 지급할 수 있다.
③제2항의 기준호봉은 [별표 11]과 같다.
④ 시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 사항은 행정자치부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정한다.
제16조 (야간근무수당)
① 야간에 한하여 근무하는 자와 주·야 교체근무자로서 야간근무를 하는 자에 대하여는 예산의 범위 안에서 야간근무수당을 지급한다. 다만 비전임계약직공무원에 대하여는 이를 지급하지 아니한다.
② 야간근무는 1일 8시간을 기준으로 하되, 매 시간에 대하여제15조 제2항에 규정된 봉급기준액의 226분의 1의 5할을 지급한다.
제17조 (휴일근무수당)
① 휴일에 근무하는 자에 대하여는 예산의 범위 안에서 휴일근무수당을 지급한다. 다만 비전임계약직공무원에 대하여는 이를 지급하지 아니한다.
② 휴일근무수당은 1일에 대하여제15조 제2항에 규정된 봉급기준액의 30분의 1의 15할을 지급한다.
③ 휴일근무수당의 지급방법 등 수당지급에 필요한 사항은 행정자치부장관이 정한다.
3. 당사자들의 주장
가. 원고들 주장의 요지
원고들은 2교대 또는 3교대 근무를 하여 지방공무원 복무규정상의 근무시간을 훨씬 초과하는 근무를 하였고 야간 또는 휴일에도 근무하였으나 피고들은 예산상의 이유를 들어 실제 초과근무한 시간 중 일부만에 대하여 초과근무수당을 지급하여 왔다.
따라서 피고 제주특별자치도는 원고들에게, 피고 서울특별시는원고 35에게, 피고 전라남도는원고 36에게 각 미지급 초과근무수당 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고들 주장의 요지
구 ‘지방공무원수당 등에 관한 규정’ 제15조 제1항,제16조 제1항,제17조 제1항은 예산의 범위 안에서 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당을 지급하도록 정하고 있고,제15조 제6항,제17조 제3항은 시간외근무수당과 휴일근무수당의 지급기준과 지급방법 등을 행정자치부장관이 정하는 범위에서 지방자치단체의 장이 정하도록 위임하고 있는바, 이러한 포괄적 위임에 따라 행정안전부장관이 제정한 지방공무원보수업무 등 처리지침은 그 위임받은 사항을 정한 것으로 법규명령으로서의 효력이 있을 뿐 아니라, 현업대상 공무원의 실제 근무시간, 예산상의 사정, 일반공무원과의 형평, 초과근무수당의 성격, 기타 제반 사정 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 제정한 것이므로, 피고들로서는 행정안전부 예규가 정하는 구체적 기준에 따라 초과근무수당을 지급하면 되고, 위 기준에 넘어서까지 초과근무수당을 지급하거나 시간외수당과 휴일수당을 병급할 의무는 없다.
가사 지방공무원보수업무 등 처리지침을 넘어서는 부분에 대하여 시간외근무수당을 지급하여야 한다고 하더라도, 수면시간 약 3시간, 식사시간, 휴식시간 등을 제외한 실근무시간을 기준으로 하여 시간외근무시간이 산정되어야 하고, 순번휴무제 실시에 따른 휴무기간 역시 실근무시간에서 제외되어야 하며, 지방공무원보수업무 등 처리지침에서 규정하는 할증률에 따른 초과근무수당만을 지급할 의무가 있을 뿐이다.
4. 지방공무원보수업무 등 처리지침의 법규성 여부
가. 지방공무원수당 등에 관한 규정의 해석
앞서 2.항 관계 법령에서 본 바와 같이구 지방공무원법(2007. 4. 27. 법률 제8396호로 개정되기 전의 것)은 제44조 제3항,제45조 제1항에서 지방공무원의 보수에 관하여 이른바 근무조건 법정주의를 채택하고 있고, 이에 근거한지방공무원 보수규정 제30조가 “공무원에게 예산의 범위 안에서 봉급 외에 필요한 수당을 지급할 수 있다.”고 규정하면서 수당의 종류·지급범위·지급액 기타 수당지급에 관하여 필요한 사항은 따로 대통령령으로 정하도록 함에 따라 구 지방공무원수당 등에 관한 규정(2007. 1. 12. 대통령령 제19834호로 개정되기 전의 것)은 근무명령에 의하여 규정된 근무시간 외에 근무한 자에 대하여제15조에 의한 시간외근무수당을, 주·야 교체근무자로서 야간근무를 하는 자에 대하여제16조에 의한 야간근무수당을, 휴일에 근무하는 자에 대하여제17조에 의한 휴일근무수당을 ‘예산의 범위 안에서’ 해당 조항에 정하여진 방식으로 산출하여 지급하도록 하고 있으며, 한편구 지방재정법(2005. 8. 4. 법률 제7663호로 전부 개정되기 전의 것) 제30조 제1항은 지방자치단체로 하여금 법령 및 조례가 정하는 범위 안에서 합리적인 기준에 의하여 그 경비를 산정하여 예산에 계상하도록 규정하고 있다.
이와 같은 관련 법령의 규정 내용을 종합하면 지방공무원의 수당은 법령에 의하여 정해지므로, 그 법령에서 정한 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당 등의 초과근무수당이 예산에 계상된 이상 지방공무원은 근무명령에 의하여 실제로 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당의 지급을 구할 수 있고, 이는 지방자치단체가 예산의 편성지침에 의하여 실제 근무한 초과근로시간에 미달되는 시간에 대한 초과근무수당만을 예산에 편성하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2000. 9. 22. 선고 99다7367 판결 참조).
또한구 지방공무원수당 등에 관한 규정 제15조 제4항을 시간외근무수당 지급범위에 관한 위임규정으로 볼 수 있을지 문제되나, ① 수당청구권은 근로제공에 대한 대가이므로 그 범위는 근로제공의 양에 따라 정해질 수밖에 없는 점, ② 위 조항을 시간외근무수당 지급범위에 관한 위임규정으로 볼 경우 지방자치단체의 장은 보수에 대한 재량권을 갖게 되고 이는 지방공무원법이 정하는 근무조건 법정주의와 체계가 맞지 않는다는 점 등에 비추어 볼 때, 위 조항은 그 문언의 취지 그대로 행정자치부장관 및 지방자치단체의 장에게 “시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한” 절차적 사항을 위임한 것으로 봄이 상당하고, 행정자치부장관 및 지방자치단체의 장에게 초과근무수당청구권 자체를 형성하거나 그 범위를 제한할 권한을 부여한 것으로 보기는 어렵다.
나. 지방공무원보수업무 등 처리지침의 법규성 여부
위에서 살펴본 바와 같이 지방공무원수당 등에 관한 규정은 초과근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 절차적 사항에 한하여 행정입법에 위임하였다고 봄이 상당하므로 이러한 위임범위에 벗어난 입법사항에 대하여는 법규성을 인정할 수가 없고, 결국 초과근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 절차적 사항 이외에 이 사건에서 문제되는 초과근무시간의 인정범위를 예산의 범위 내로 한정한 사항 및 시간외근무수당과 휴일근무수당의 병급을 제한한 사항 등에 대하여는 그 법규성을 인정할 수가 없다.
다. 피고들의 미지급 초과근무수당 지급의무의 발생
그렇다면 피고들은 앞서 본 법리에 따라 예산에 편성된 범위와 관계없이 원고들에 대하여 실제 초과근무한 시간에 해당하는 정당한 초과근무수당 중 이미 지급한 초과근무수당을 뺀 나머지 금액에 상응하는 미지급 초과근무수당 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 미지급 초과근무수당 금액의 산정
가. 기본 산정 방식
앞서 본 인정 사실과 관계 법령의 규정을 종합하면 계산식은 아래와 같다.
초과근무수당이 미지급된 초과근무시간 = 실제 총 근무시간(월간) - 지방공무원 복무규정상의 근무시간(월간) - 초과근무수당이 지급된 초과근무시간
* 실제 총 근무시간(월간) = 당번근무시간 + 기타초과근무(비번일 출장시간 + 비번일 비상동원시간)
* 지방공무원 복무규정상의 근무시간(월간) = 지방공무원 복무규정상 당해 월의 근무시간 - 공휴일, 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간, 교육기간 - 외출, 조퇴시간
나. 순번휴무일의 휴가기간 포함 여부
원고들은, 구체적 시간외근무시간을 산정함에 있어 2교대 외근 소방공무원들의 월 1회 또는 2월 3회 순번휴무는 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간 또는 이에 준하는 것이므로 지방공무원 복무규정상의 근무시간(월간)에서 제외하여야 한다고 주장한다.
구 소방공무원 복무규정(대통령령 제18390호)은 제4조에서 “소방기관의 장은 (중략) 격일제 근무자에 대하여는 순번을 정하여 주기적으로 근무일에 휴무하게 할 수 있다. 다만 비상근무를 하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있고, 외근 소방공무원 휴가 등 복무관련 예규(소방방재청예규 제65호)는 다음과 같이 용어들을 정의하고 있다.
2. 용어의 정의 나. 휴무 : 근무일에 해당함에도 불구하고 누적된 피로회복 등 건강유지를 위하여 별도로 지정한 일정시간 동안 근무에서 벗어나 자유롭게 쉬는 것 다. 당번 : 교대제 근무자가 일정한 계획에 따라 근무하는 날 또는 일정한 시간을 말 하며, 전일근무(09:00 ~ 익일 09:00 24시간), 주간근무(09:00 ~ 18:00 9시간), 야간근무(18:00 ~ 익일 09:00 15시간)를 포함한다. 라. 비번 : 교대제 근무자가 일정한 계획에 따라 다음 근무시작 전까지 자유롭게 쉬는 (휴무) 것 마. 순번휴무 : 2교대제 근무자에 대하여 2월 3회 이상 당번에 휴무하는 것
위 규정들을 종합하면, 2교대 소방공무원은 24시간 당번근무 후 24시간 비번의 순서로 근무하다가 자기 차례의 순번휴무일이 되면 당번근무일임에도 불구하고 자유롭게 쉬게 됨을 알 수 있다. 그렇다면 순번휴무는 근무일에 건강유지를 위하여 근무에서 벗어나 자유롭게 쉬는 것일 뿐 지방공무원 복무조례가 정한 휴가의 종류인 연가, 공가, 병가, 특별휴가 중 하나에 포함되거나 이에 준하는 것으로 볼 수는 없다(이는 2교대 소방공무원의 비번일 역시 근무일에 휴무하는 것이나 이를 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간 또는 이에 준하는 것으로 보아 지방공무원 복무규정상의 근무시간(월간)에서 제외할 수는 없는 사정, 일반공무원의 경우 주 5일제를 실시하며 토요일에 휴무하고 있으나 이를 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간 또는 이에 준하는 것으로 보아 지방공무원 복무규정상의 근무시간(월간)에서 제외할 수 없는 사정과 마찬가지이다). 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 근무시간에서 식사시간, 수면시간 공제 여부
피고들은, 식사시간 및 야간대기 중의 수면시간은 근무시간에서 공제하여 원고들의 실근무시간을 산정하여야 한다고 주장한다.
근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조).
갑 10호증의 1, 갑 11호증, 갑 15호증의 1 내지 4, 갑 16호증, 갑 17호증의 1, 2, 갑 18호증의 1 내지 7의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실, 즉 외근 소방공무원의 경우 화재, 재난 및 그 밖의 위급한 상황에 대비하기 위하여 상시근무체제를 유지하도록 되어 있는 점, 상시근무체제란 일상적으로 24시간 계속하여 대응·처리해야 하는 업무를 수행하거나, 긴급하고 중대한 재난상황에 대비하기 위하여 야간, 토요일 및 공휴일에 관계없이 상시적으로 업무를 수행하는 근무형태를 말하는 점, 통계에 의하면 실제 야간시간대에도 화재가 발생하고 있고, 소방공무원들은 화재발생 이후 5분 또는 10분 이내에 화재현장에 도착하고 있는 점, 원고들은 119센터장의 지휘하에 현장도착 5분 출동률 확보를 위하여 월 1~2회 불시 출동훈련을 하여 왔고, 특히 차고지 탈출 자체훈련의 경우 주간 15초, 야간 25초를 그 기준으로 하였던 점, 소방방재청에서도 2009. 12. 야간수면시간을 시간외근무시간으로 인정하는 방향으로 소방공무원 근무규정을 개정하고자 하는 내용의 부처별 조치사항 및 추진계획을 마련하였던 점 등에 비추어 보면, 원고들의 야간대기 중의 수면시간, 식사시간은 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간으로 근로시간에 포함된다고 봄이 상당하므로, 피고들이 제출한 증거들만으로 위 시간공제주장을 인정하기에 부족하다.
라. 여비 및 급식비 지급과의 병급 가부
피고 제주특별자치도와 전라남도는, 직장교육 및 화재진압, 태풍피해복구 등 불가피한 비번자 동원 시에는 여비와 급식비가 지급되고 있으므로 별도의 비번근로수당지급을 부당하다고 주장하나, 여비 및 급식비는지방공무원법 제46조 제1항이 정한 실비보상적 성격을 가진 것으로서 초과근무수당과는 그 취지, 법적 근거, 내용이 상이하여 병급이 문제되지 않는다고 봄이 마땅하므로, 위 주장은 이유 없다.
마. 할증률 적용 가부
피고들은 지방공무원보수업무 등 처리지침상의 할증률은 원고들에게도 적용되는 것이므로 가사 피고들에게 초과근무수당지급의무가 있는 경우라도 이는 할증률을 적용하여 산정되어야 한다고 주장한다.
그러나 지방공무원보수업무 등 처리지침상의 할증률은 일반대상자에 대하여 규정되어 있는 것이고, 일반대상자와 현업대상자에 대한 초과근무수당의 인정범위·산정방법 등이 서로 다른 점에 비추어 일반대상자에 대한 규정을 아무런 법적 근거 없이 현업대상자에게 적용 또는 유추적용할 수 있다고 보기도 어려우므로, 현업대상자인 원고들에게 할증률 규정이 적용되어야 한다는 위 주장은 이유 없다.
바. 구체적인 미지급 초과근무수당의 산정
원고들의 실제 초과근무시간의 인정과 관련하여, 을 1호증(초과근무수당 근무내역 및 증빙자료 검토 결과) 및 을 3호증의 3(각 개인별 기타시간 비교검토 결과), 4(각 개인별 초과근무내역)의 각 기재가 위 가.항 기재 계산식의 ‘기타 근무시간’, 즉 비번일의 출장 및 비상동원시간을 제외하고는 원고들의 실제 초과근무시간을 반영하여 작성되었음에 관하여 당사자 사이의 다툼이 없으므로 이에 의하고, 기타 초과근무시간과 관련하여서는 을 3호증의 3, 4의 각 일부 기재는 믿지 아니하며 갑 9호증의 1 내지 36(각 교대제 근무실시내역)의 각 일부 기재에 의하여 이를 인정하기로 한다.
따라서 원고들의 실제 초과근무시간에 따라 계산한 미지급 초과근무수당 액수는, 피고 제주특별자치도에 근무해 온 원고들의 경우 별지 제1목록의 ‘(1)인용원금’란 기재 각 금원이고,원고 35의 피고 서울특별시에 대한 인용원금은 7,412,040원,원고 36의 피고 전라남도에 대한 인용원금은 5,517,540원이다. 그리고 별지 제1목록의 ‘(2)이자’란 기재 각 금원은, 매달 원고들의 초과근무수당 수령일 다음날인 다음달 2일에서부터 원고가 구하는 2010. 11. 1.까지 연 5%의 비율로 계산한 금액이다.
6. 결론
그렇다면 피고 제주특별자치도는 원고들에게 별지 ‘제1목록’의 ‘(3)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 ‘(1)인용원금’란 기재 각 금원에 대하여, 피고 서울특별시는원고 35에게 7,710,981원 및 그 중 7,412,040원에 대하여, 피고 전라남도는원고 36에게 5,763,108원 및 그 중 5,517,540원에 대하여, 각 원고들이 구하는 2010. 11. 2.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2011. 5. 12.까지는 민법이 정하는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 모두 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 한다.
[[별 지] 원고 목록 : 생략]
[[별 지] 제1목록 : 생략]
[[별 지] 제2목록 : 생략]
판사 신숙희(재판장) 심홍걸 박소연
【피 고】 제주특별자치도 외 2인 (피고 1, 3의 소송대리인 변호사 현창곤)
【변론종결】2011. 3. 24.
【주 문】
1. 가. 피고 제주특별자치도는 원고들에게 별지 제1목록 ‘(3)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 ‘(1)인용원금’란 기재 각 금원에 대하여,
나. 피고 서울특별시는원고 35에게 7,710,981원 및 그 중 7,412,040원에 대하여,
다. 피고 전라남도는원고 36에게 5,763,108원 및 그 중 5,517,540원에 대하여,
2010. 11. 2.부터 2011. 5. 12.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.
2. 원고들의 피고들에 대한 나머지 청구를 모두 기각한다.
3. 소송비용은 피고들이 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.
【청구취지】피고 제주특별자치도는 원고들에게 별지 제2목록 ‘(3)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 ‘(1)청구원금’란 기재 각 금원에 대하여, 피고 서울특별시는원고 35에게 8,454,701원 및 그 중 8,125,792원에 대하여, 피고 전라남도는원고 36에게 6,394,348원 및 그 중 6,126,372원에 대하여, 각 2010. 11. 2.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라.
【이 유】 1. 인정 사실
가. 원고들은 피고 제주특별자치도 관내 각 소방서의 현직 또는 전직 소방공무원들이고,원고 35는 2009. 5.경 전근하여 피고 서울특별시 관내 소방서에서 근무하고 있으며,원고 36은 2009. 5. 15.경 전근하여 피고 전라남도 소방본부에서 근무 중이다.
나. 원고들은 외근 소방공무원으로서 일반직공무원과 달리 화재, 재난 등 위급한 상황에 대응하여야 하는 업무의 특성상 초과근무가 제도화되어 있는, 이른바 ‘현업대상자’로 분류되는 공무원들이다.
다. 외근 소방공무원은 2일 2교대 또는 3교대의 형태로 근무를 하는데, 2교대 근무의 경우 2개조로 나누어 24시간씩 교대로 근무하는 형태로, 3교대 근무의 경우 3개조로 나누어 일정한 시간마다 교대로 근무하는 형태로 근무한다.
라. 이에 따라 3교대 근무자들은 매달 약 240시간(24시간 × 30일/3) 근무하여 지방공무원 복무규정에서 정하고 있는 공무원들의 월 평균 근무시간인 192시간을 약 48시간 초과하여 근무하게 되고, 2교대 근무자들은 매달 약 360시간(24시간 × 30일/2) 근무하여 위 월 평균 근무시간보다 약 168시간 초과하여 근무하게 되며, 야간 또는 휴일에도 근무하게 된다.
마. 행정안전부장관이 제정한 지방공무원보수업무 등 처리지침 중 초과근무수당과 관련한 규정의 내용은 다음과 같다.
바. 피고들은 지방공무원보수업무 등 처리지침을 근거로 각 지방자치단체별로 초과근무 수당지급기준을 정하여(서울특별시의 경우 월 75시간 한도, 제주특별자치도의 경우 월 32 ~ 45시간 한도) 원고들의 실제 초과근무시간에 미달하는 초과근무수당을 지급하여 왔다.
사. 피고들은 소방공무원 복무규정에 근거하여, 2003. 6. 3.부터 2교대 근무를 하는 소방공무원들에게 순번을 정하여 월 1회 휴무하도록 하는 순번휴무제를 실시하였으며, 2005. 8. 16.부터 2월 3회로 확대하여 실시하고 있다.
아.원고 32,35,36을 제외한 나머지 원고들은 2009. 10. 12.과 같은 달 17일에 피고 제주특별자치도에 미지급 초과근무수당의 지급을 구하는 내용의 내용증명우편을 발송하였다.
[인정 근거] 갑 10호증의 1, 2, 갑 19호증, 을나 9호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
2. 관계 법령
▣ 구 지방공무원법(2007. 4. 27. 법률 제8396호로 개정되기 전의 것)
제44조 (보수결정의 원칙)
① 공무원의 보수는 일반의 표준생계비·민간의 임금 기타 사정을 고려하여 직무의 곤란성 및 책임의 정도에 상응하도록 계급별로 정한다. 다만 직무의 곤란성과 책임의 정도가 현저히 특수하거나 결원보충이 곤란한 직무에 종사하는 공무원 및제4조 제2항의 연구 또는 특수기술직렬의 공무원의 보수는 따로 정할 수 있다.
③ 이 법 기타 법령에 의한 보수에 관한 규정에 의하지 아니하고는 어떠한 금전 또는 유가물도 공무원의 보수로 지급될 수 없다.
제45조 (보수에 관한 규정)
① 공무원의 보수에 관한 다음 사항은 대통령령으로 정한다.
1. 봉급·호봉 및 승급에 관한 사항
2. 수당에 관한 사항
3. 보수의 지급방법, 보수의 계산 기타 보수지급에 관한 사항
▣ 구 지방공무원 복무규정(2007. 12. 31. 대통령령 제20502호로 개정되기 전의 것)
제2조 (근무시간 등)
① 지방공무원(이하 ‘공무원’이라 한다)의 1주간의 근무시간은 점심시간을 제외하고 40시간으로 하며, 토요일은 휴무함을 원칙으로 한다.
▣ 구 지방공무원수당 등에 관한 규정(2007. 1. 12. 대통령령 제19834호로 개정되기 전의 것)
제15조 (시간외근무수당)
① 근무명령에 의하여 규정된 근무시간 외에 근무한 자에 대하여는 예산의 범위 안에서 시간외근무수당을 지급한다. 다만 비전임계약직공무원에 대하여는 이를 지급하지 아니한다.
② 시간외근무수당은 매 시간에 대하여 당해 공무원에게 적용되는 기준호봉의 봉급액의 7할(전임계약직공무원 중 개방형직위에 임용되는 계약직공무원의 연봉등급 5호 및 6호 해당자의 경우에는 66% 해당 금액의 5할, 개방형직위에 임용되는 계약직공무원이 아닌 공무원과 비전임계약직공무원은 70% 해당 금액의 5할을 말하며, 이하 ‘봉급기준액’이라 한다)의 226분의 1의 15할을 지급하되, 지방자치단체의 장이 필요하다고 인정하는 경우에는 226분의 1의 10할 내지 15할의 범위 안에서 조정하여 지급할 수 있다.
③제2항의 기준호봉은 [별표 11]과 같다.
④ 시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 사항은 행정자치부장관이 정하는 범위 안에서 지방자치단체의 장이 정한다.
제16조 (야간근무수당)
① 야간에 한하여 근무하는 자와 주·야 교체근무자로서 야간근무를 하는 자에 대하여는 예산의 범위 안에서 야간근무수당을 지급한다. 다만 비전임계약직공무원에 대하여는 이를 지급하지 아니한다.
② 야간근무는 1일 8시간을 기준으로 하되, 매 시간에 대하여제15조 제2항에 규정된 봉급기준액의 226분의 1의 5할을 지급한다.
제17조 (휴일근무수당)
① 휴일에 근무하는 자에 대하여는 예산의 범위 안에서 휴일근무수당을 지급한다. 다만 비전임계약직공무원에 대하여는 이를 지급하지 아니한다.
② 휴일근무수당은 1일에 대하여제15조 제2항에 규정된 봉급기준액의 30분의 1의 15할을 지급한다.
③ 휴일근무수당의 지급방법 등 수당지급에 필요한 사항은 행정자치부장관이 정한다.
3. 당사자들의 주장
가. 원고들 주장의 요지
원고들은 2교대 또는 3교대 근무를 하여 지방공무원 복무규정상의 근무시간을 훨씬 초과하는 근무를 하였고 야간 또는 휴일에도 근무하였으나 피고들은 예산상의 이유를 들어 실제 초과근무한 시간 중 일부만에 대하여 초과근무수당을 지급하여 왔다.
따라서 피고 제주특별자치도는 원고들에게, 피고 서울특별시는원고 35에게, 피고 전라남도는원고 36에게 각 미지급 초과근무수당 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
나. 피고들 주장의 요지
구 ‘지방공무원수당 등에 관한 규정’ 제15조 제1항,제16조 제1항,제17조 제1항은 예산의 범위 안에서 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당을 지급하도록 정하고 있고,제15조 제6항,제17조 제3항은 시간외근무수당과 휴일근무수당의 지급기준과 지급방법 등을 행정자치부장관이 정하는 범위에서 지방자치단체의 장이 정하도록 위임하고 있는바, 이러한 포괄적 위임에 따라 행정안전부장관이 제정한 지방공무원보수업무 등 처리지침은 그 위임받은 사항을 정한 것으로 법규명령으로서의 효력이 있을 뿐 아니라, 현업대상 공무원의 실제 근무시간, 예산상의 사정, 일반공무원과의 형평, 초과근무수당의 성격, 기타 제반 사정 등 여러 가지 사정을 종합적으로 고려하여 제정한 것이므로, 피고들로서는 행정안전부 예규가 정하는 구체적 기준에 따라 초과근무수당을 지급하면 되고, 위 기준에 넘어서까지 초과근무수당을 지급하거나 시간외수당과 휴일수당을 병급할 의무는 없다.
가사 지방공무원보수업무 등 처리지침을 넘어서는 부분에 대하여 시간외근무수당을 지급하여야 한다고 하더라도, 수면시간 약 3시간, 식사시간, 휴식시간 등을 제외한 실근무시간을 기준으로 하여 시간외근무시간이 산정되어야 하고, 순번휴무제 실시에 따른 휴무기간 역시 실근무시간에서 제외되어야 하며, 지방공무원보수업무 등 처리지침에서 규정하는 할증률에 따른 초과근무수당만을 지급할 의무가 있을 뿐이다.
4. 지방공무원보수업무 등 처리지침의 법규성 여부
가. 지방공무원수당 등에 관한 규정의 해석
앞서 2.항 관계 법령에서 본 바와 같이구 지방공무원법(2007. 4. 27. 법률 제8396호로 개정되기 전의 것)은 제44조 제3항,제45조 제1항에서 지방공무원의 보수에 관하여 이른바 근무조건 법정주의를 채택하고 있고, 이에 근거한지방공무원 보수규정 제30조가 “공무원에게 예산의 범위 안에서 봉급 외에 필요한 수당을 지급할 수 있다.”고 규정하면서 수당의 종류·지급범위·지급액 기타 수당지급에 관하여 필요한 사항은 따로 대통령령으로 정하도록 함에 따라 구 지방공무원수당 등에 관한 규정(2007. 1. 12. 대통령령 제19834호로 개정되기 전의 것)은 근무명령에 의하여 규정된 근무시간 외에 근무한 자에 대하여제15조에 의한 시간외근무수당을, 주·야 교체근무자로서 야간근무를 하는 자에 대하여제16조에 의한 야간근무수당을, 휴일에 근무하는 자에 대하여제17조에 의한 휴일근무수당을 ‘예산의 범위 안에서’ 해당 조항에 정하여진 방식으로 산출하여 지급하도록 하고 있으며, 한편구 지방재정법(2005. 8. 4. 법률 제7663호로 전부 개정되기 전의 것) 제30조 제1항은 지방자치단체로 하여금 법령 및 조례가 정하는 범위 안에서 합리적인 기준에 의하여 그 경비를 산정하여 예산에 계상하도록 규정하고 있다.
이와 같은 관련 법령의 규정 내용을 종합하면 지방공무원의 수당은 법령에 의하여 정해지므로, 그 법령에서 정한 시간외근무수당, 야간근무수당, 휴일근무수당 등의 초과근무수당이 예산에 계상된 이상 지방공무원은 근무명령에 의하여 실제로 초과근무한 시간에 해당하는 초과근무수당의 지급을 구할 수 있고, 이는 지방자치단체가 예산의 편성지침에 의하여 실제 근무한 초과근로시간에 미달되는 시간에 대한 초과근무수당만을 예산에 편성하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다(대법원 2000. 9. 22. 선고 99다7367 판결 참조).
또한구 지방공무원수당 등에 관한 규정 제15조 제4항을 시간외근무수당 지급범위에 관한 위임규정으로 볼 수 있을지 문제되나, ① 수당청구권은 근로제공에 대한 대가이므로 그 범위는 근로제공의 양에 따라 정해질 수밖에 없는 점, ② 위 조항을 시간외근무수당 지급범위에 관한 위임규정으로 볼 경우 지방자치단체의 장은 보수에 대한 재량권을 갖게 되고 이는 지방공무원법이 정하는 근무조건 법정주의와 체계가 맞지 않는다는 점 등에 비추어 볼 때, 위 조항은 그 문언의 취지 그대로 행정자치부장관 및 지방자치단체의 장에게 “시간외근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한” 절차적 사항을 위임한 것으로 봄이 상당하고, 행정자치부장관 및 지방자치단체의 장에게 초과근무수당청구권 자체를 형성하거나 그 범위를 제한할 권한을 부여한 것으로 보기는 어렵다.
나. 지방공무원보수업무 등 처리지침의 법규성 여부
위에서 살펴본 바와 같이 지방공무원수당 등에 관한 규정은 초과근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 절차적 사항에 한하여 행정입법에 위임하였다고 봄이 상당하므로 이러한 위임범위에 벗어난 입법사항에 대하여는 법규성을 인정할 수가 없고, 결국 초과근무수당의 지급기준·지급방법 등에 관하여 필요한 절차적 사항 이외에 이 사건에서 문제되는 초과근무시간의 인정범위를 예산의 범위 내로 한정한 사항 및 시간외근무수당과 휴일근무수당의 병급을 제한한 사항 등에 대하여는 그 법규성을 인정할 수가 없다.
다. 피고들의 미지급 초과근무수당 지급의무의 발생
그렇다면 피고들은 앞서 본 법리에 따라 예산에 편성된 범위와 관계없이 원고들에 대하여 실제 초과근무한 시간에 해당하는 정당한 초과근무수당 중 이미 지급한 초과근무수당을 뺀 나머지 금액에 상응하는 미지급 초과근무수당 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
5. 미지급 초과근무수당 금액의 산정
가. 기본 산정 방식
앞서 본 인정 사실과 관계 법령의 규정을 종합하면 계산식은 아래와 같다.
초과근무수당이 미지급된 초과근무시간 = 실제 총 근무시간(월간) - 지방공무원 복무규정상의 근무시간(월간) - 초과근무수당이 지급된 초과근무시간
* 실제 총 근무시간(월간) = 당번근무시간 + 기타초과근무(비번일 출장시간 + 비번일 비상동원시간)
* 지방공무원 복무규정상의 근무시간(월간) = 지방공무원 복무규정상 당해 월의 근무시간 - 공휴일, 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간, 교육기간 - 외출, 조퇴시간
나. 순번휴무일의 휴가기간 포함 여부
원고들은, 구체적 시간외근무시간을 산정함에 있어 2교대 외근 소방공무원들의 월 1회 또는 2월 3회 순번휴무는 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간 또는 이에 준하는 것이므로 지방공무원 복무규정상의 근무시간(월간)에서 제외하여야 한다고 주장한다.
구 소방공무원 복무규정(대통령령 제18390호)은 제4조에서 “소방기관의 장은 (중략) 격일제 근무자에 대하여는 순번을 정하여 주기적으로 근무일에 휴무하게 할 수 있다. 다만 비상근무를 하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하고 있고, 외근 소방공무원 휴가 등 복무관련 예규(소방방재청예규 제65호)는 다음과 같이 용어들을 정의하고 있다.
2. 용어의 정의 나. 휴무 : 근무일에 해당함에도 불구하고 누적된 피로회복 등 건강유지를 위하여 별도로 지정한 일정시간 동안 근무에서 벗어나 자유롭게 쉬는 것 다. 당번 : 교대제 근무자가 일정한 계획에 따라 근무하는 날 또는 일정한 시간을 말 하며, 전일근무(09:00 ~ 익일 09:00 24시간), 주간근무(09:00 ~ 18:00 9시간), 야간근무(18:00 ~ 익일 09:00 15시간)를 포함한다. 라. 비번 : 교대제 근무자가 일정한 계획에 따라 다음 근무시작 전까지 자유롭게 쉬는 (휴무) 것 마. 순번휴무 : 2교대제 근무자에 대하여 2월 3회 이상 당번에 휴무하는 것
위 규정들을 종합하면, 2교대 소방공무원은 24시간 당번근무 후 24시간 비번의 순서로 근무하다가 자기 차례의 순번휴무일이 되면 당번근무일임에도 불구하고 자유롭게 쉬게 됨을 알 수 있다. 그렇다면 순번휴무는 근무일에 건강유지를 위하여 근무에서 벗어나 자유롭게 쉬는 것일 뿐 지방공무원 복무조례가 정한 휴가의 종류인 연가, 공가, 병가, 특별휴가 중 하나에 포함되거나 이에 준하는 것으로 볼 수는 없다(이는 2교대 소방공무원의 비번일 역시 근무일에 휴무하는 것이나 이를 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간 또는 이에 준하는 것으로 보아 지방공무원 복무규정상의 근무시간(월간)에서 제외할 수는 없는 사정, 일반공무원의 경우 주 5일제를 실시하며 토요일에 휴무하고 있으나 이를 지방공무원 복무조례에 의한 휴가기간 또는 이에 준하는 것으로 보아 지방공무원 복무규정상의 근무시간(월간)에서 제외할 수 없는 사정과 마찬가지이다). 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.
다. 근무시간에서 식사시간, 수면시간 공제 여부
피고들은, 식사시간 및 야간대기 중의 수면시간은 근무시간에서 공제하여 원고들의 실근무시간을 산정하여야 한다고 주장한다.
근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식·수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다고 봄이 상당하다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006다41990 판결 등 참조).
갑 10호증의 1, 갑 11호증, 갑 15호증의 1 내지 4, 갑 16호증, 갑 17호증의 1, 2, 갑 18호증의 1 내지 7의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실, 즉 외근 소방공무원의 경우 화재, 재난 및 그 밖의 위급한 상황에 대비하기 위하여 상시근무체제를 유지하도록 되어 있는 점, 상시근무체제란 일상적으로 24시간 계속하여 대응·처리해야 하는 업무를 수행하거나, 긴급하고 중대한 재난상황에 대비하기 위하여 야간, 토요일 및 공휴일에 관계없이 상시적으로 업무를 수행하는 근무형태를 말하는 점, 통계에 의하면 실제 야간시간대에도 화재가 발생하고 있고, 소방공무원들은 화재발생 이후 5분 또는 10분 이내에 화재현장에 도착하고 있는 점, 원고들은 119센터장의 지휘하에 현장도착 5분 출동률 확보를 위하여 월 1~2회 불시 출동훈련을 하여 왔고, 특히 차고지 탈출 자체훈련의 경우 주간 15초, 야간 25초를 그 기준으로 하였던 점, 소방방재청에서도 2009. 12. 야간수면시간을 시간외근무시간으로 인정하는 방향으로 소방공무원 근무규정을 개정하고자 하는 내용의 부처별 조치사항 및 추진계획을 마련하였던 점 등에 비추어 보면, 원고들의 야간대기 중의 수면시간, 식사시간은 실질적으로 사용자의 지휘·감독 아래 놓여있는 시간으로 근로시간에 포함된다고 봄이 상당하므로, 피고들이 제출한 증거들만으로 위 시간공제주장을 인정하기에 부족하다.
라. 여비 및 급식비 지급과의 병급 가부
피고 제주특별자치도와 전라남도는, 직장교육 및 화재진압, 태풍피해복구 등 불가피한 비번자 동원 시에는 여비와 급식비가 지급되고 있으므로 별도의 비번근로수당지급을 부당하다고 주장하나, 여비 및 급식비는지방공무원법 제46조 제1항이 정한 실비보상적 성격을 가진 것으로서 초과근무수당과는 그 취지, 법적 근거, 내용이 상이하여 병급이 문제되지 않는다고 봄이 마땅하므로, 위 주장은 이유 없다.
마. 할증률 적용 가부
피고들은 지방공무원보수업무 등 처리지침상의 할증률은 원고들에게도 적용되는 것이므로 가사 피고들에게 초과근무수당지급의무가 있는 경우라도 이는 할증률을 적용하여 산정되어야 한다고 주장한다.
그러나 지방공무원보수업무 등 처리지침상의 할증률은 일반대상자에 대하여 규정되어 있는 것이고, 일반대상자와 현업대상자에 대한 초과근무수당의 인정범위·산정방법 등이 서로 다른 점에 비추어 일반대상자에 대한 규정을 아무런 법적 근거 없이 현업대상자에게 적용 또는 유추적용할 수 있다고 보기도 어려우므로, 현업대상자인 원고들에게 할증률 규정이 적용되어야 한다는 위 주장은 이유 없다.
바. 구체적인 미지급 초과근무수당의 산정
원고들의 실제 초과근무시간의 인정과 관련하여, 을 1호증(초과근무수당 근무내역 및 증빙자료 검토 결과) 및 을 3호증의 3(각 개인별 기타시간 비교검토 결과), 4(각 개인별 초과근무내역)의 각 기재가 위 가.항 기재 계산식의 ‘기타 근무시간’, 즉 비번일의 출장 및 비상동원시간을 제외하고는 원고들의 실제 초과근무시간을 반영하여 작성되었음에 관하여 당사자 사이의 다툼이 없으므로 이에 의하고, 기타 초과근무시간과 관련하여서는 을 3호증의 3, 4의 각 일부 기재는 믿지 아니하며 갑 9호증의 1 내지 36(각 교대제 근무실시내역)의 각 일부 기재에 의하여 이를 인정하기로 한다.
따라서 원고들의 실제 초과근무시간에 따라 계산한 미지급 초과근무수당 액수는, 피고 제주특별자치도에 근무해 온 원고들의 경우 별지 제1목록의 ‘(1)인용원금’란 기재 각 금원이고,원고 35의 피고 서울특별시에 대한 인용원금은 7,412,040원,원고 36의 피고 전라남도에 대한 인용원금은 5,517,540원이다. 그리고 별지 제1목록의 ‘(2)이자’란 기재 각 금원은, 매달 원고들의 초과근무수당 수령일 다음날인 다음달 2일에서부터 원고가 구하는 2010. 11. 1.까지 연 5%의 비율로 계산한 금액이다.
6. 결론
그렇다면 피고 제주특별자치도는 원고들에게 별지 ‘제1목록’의 ‘(3)합계’란 기재 각 금원 및 그 중 ‘(1)인용원금’란 기재 각 금원에 대하여, 피고 서울특별시는원고 35에게 7,710,981원 및 그 중 7,412,040원에 대하여, 피고 전라남도는원고 36에게 5,763,108원 및 그 중 5,517,540원에 대하여, 각 원고들이 구하는 2010. 11. 2.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2011. 5. 12.까지는 민법이 정하는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있으므로, 원고들의 피고들에 대한 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 모두 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 한다.
[[별 지] 원고 목록 : 생략]
[[별 지] 제1목록 : 생략]
[[별 지] 제2목록 : 생략]
판사 신숙희(재판장) 심홍걸 박소연
참조조문
[1]구 지방공무원법(2007. 4. 27. 법률 제8396호로 개정되기 전의 것) 제44조 제3항(현행제44조 제4항 참조),제45조 제1항,지방공무원 보수규정 제30조,구 지방공무원수당 등에 관한 규정(2007. 1. 12. 대통령령 제19834호로 개정되기 전의 것) 제15조,제16조,제17조,구 지방재정법(2005. 8. 4. 법률 제7663호로 전부 개정되기 전의 것) 제30조 제1항(현행제36조 제1항 참조) / [2]구 지방공무원법(2007. 4. 27. 법률 제8396호로 개정되기 전의 것) 제44조 제3항(현행제44조 제4항 참조),제45조 제1항,지방공무원 보수규정 제30조,구 지방공무원수당 등에 관한 규정(2007. 1. 12. 대통령령 제19834호로 개정되기 전의 것) 제15조,제16조,제17조,구 지방재정법(2005. 8. 4. 법률 제7663호로 전부 개정되기 전의 것) 제30조 제1항(현행제36조 제1항 참조) / [3]구 지방공무원법(2007. 4. 27. 법률 제8396호로 개정되기 전의 것) 제44조 제3항(현행제44조 제4항 참조),제45조 제1항,구 지방공무원 복무규정(2007. 12. 31. 대통령령 제20502호로 개정되기 전의 것) 제2조,지방공무원 보수규정 제30조,구 지방공무원수당 등에 관한 규정(2007. 1. 12. 대통령령 제19834호로 개정되기 전의 것) 제15조,제16조,제17조,구 지방재정법(2005. 8. 4. 법률 제7663호로 전부 개정되기 전의 것) 제30조 제1항(현행제36조 제1항 참조)