판시사항
이종사촌이민법 제777조 제2호 소정의 4촌 이내의 모계혈족인지 여부
판결요지
갑의 자매의 직계비속인 생질이나 이질은 혈족이 아닌 것 같으나 생질 또는 이질측에서 보면 갑은 그들의 직계존속의 형제자매에 해당되는 것이므로 혈족관계에 있다고 할 것이며 또 갑의 직계존속의 자매의 직계비속중 고종사촌도 고종사촌측에서 보면 갑은 그들의 직계존속의 형제의 직계비속에 해당되어 혈족관계가 있다고 할 것이나 이종사촌인 경우는 어느쪽에서 보아도 그들의 직계존속의 자매의 직계비속밖에 되지 아니하니 혈족관계가 있다고는 인정되지 아니하므로 이를민법 제777조 제2호 소정의 4촌 이내의 모계혈족이라고 할 수 없다.
판례내용
【피 고 인】
【비약상고인】 검사
【원심판결】 부산지방법원 마산지원 1980.4.28 선고 80고단435 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 마산지원에 환송한다.
【이 유】 비약적 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 본건 절도피해자1은은 피고인의 이종사촌이며 동 피해자2는은 위피해자 1의 처인 사실을 인정한 다음 그렇다면 위피해자 1은 피고인과민법 제777조 제2호 소정의 4촌 이내의 모계혈족이며 위피해자 2는 피고인과동 조 제4호 소정의 부의 4촌 이내의 모계혈족의 각 친족관계에 있다고 할 것이라 하여형법 제344조,제328조 제2항에 따라 동 피해자의 고소가 있는 본건에 있어서는형사소송법 제327조 제2항을 적용하여 공소기각의 선고를 한다는 취지의 판시를 하였다.
2. 혈족이라 함은민법 제768조가 규정하기를 자기의 직계존속비속, 자기의 형제자매와 형제의 직계비속, 자기의 직계존속의 형제자매 및 그 형제의 직계비속이라 하였다.
이에 따르면 갑(자기)의 자매의 직계비속 즉 생질이나 이질은 혈족이 아닌것 같으나 생질 또는 이질측에서 볼 때 갑은 그들의 직계존속의 형제자매에 해당되므로 혈족관계에 있다고 할 것이며 또 갑의직계존속의 자매의 직계비속중 고종사촌은 위의 경우와 같이 고종사촌측에서 볼 때 갑은 그들의 직계존속의 형제의 직계비속에 해당되어 혈족관계가 있다 할 것이나 이종사촌인 경우는 어느측에서 보아도 그 들의 직계존속의 자매의 직계 비속밖에 되지 아니하니 혈족관계에 있다고 인정되지 아니하므로 이를민법 제777조 제2호에 규정된 4촌 이내의 모계혈족이라 할 수 없는 것이다.
그렇다면 원심판결이 이와 달리 공소외 피고인의 이종사촌인피해자 1을 4촌이내의 모계혈족이라고 단정하였음은 혈족 내지 친족의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이며 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이점을 논난하는 소론은 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규
【비약상고인】 검사
【원심판결】 부산지방법원 마산지원 1980.4.28 선고 80고단435 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고 사건을 부산지방법원 마산지원에 환송한다.
【이 유】 비약적 상고이유를 판단한다.
1. 원심판결은 그 이유에서 본건 절도피해자1은은 피고인의 이종사촌이며 동 피해자2는은 위피해자 1의 처인 사실을 인정한 다음 그렇다면 위피해자 1은 피고인과민법 제777조 제2호 소정의 4촌 이내의 모계혈족이며 위피해자 2는 피고인과동 조 제4호 소정의 부의 4촌 이내의 모계혈족의 각 친족관계에 있다고 할 것이라 하여형법 제344조,제328조 제2항에 따라 동 피해자의 고소가 있는 본건에 있어서는형사소송법 제327조 제2항을 적용하여 공소기각의 선고를 한다는 취지의 판시를 하였다.
2. 혈족이라 함은민법 제768조가 규정하기를 자기의 직계존속비속, 자기의 형제자매와 형제의 직계비속, 자기의 직계존속의 형제자매 및 그 형제의 직계비속이라 하였다.
이에 따르면 갑(자기)의 자매의 직계비속 즉 생질이나 이질은 혈족이 아닌것 같으나 생질 또는 이질측에서 볼 때 갑은 그들의 직계존속의 형제자매에 해당되므로 혈족관계에 있다고 할 것이며 또 갑의직계존속의 자매의 직계비속중 고종사촌은 위의 경우와 같이 고종사촌측에서 볼 때 갑은 그들의 직계존속의 형제의 직계비속에 해당되어 혈족관계가 있다 할 것이나 이종사촌인 경우는 어느측에서 보아도 그 들의 직계존속의 자매의 직계 비속밖에 되지 아니하니 혈족관계에 있다고 인정되지 아니하므로 이를민법 제777조 제2호에 규정된 4촌 이내의 모계혈족이라 할 수 없는 것이다.
그렇다면 원심판결이 이와 달리 공소외 피고인의 이종사촌인피해자 1을 4촌이내의 모계혈족이라고 단정하였음은 혈족 내지 친족의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이며 이의 위법은 재판의 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로 이점을 논난하는 소론은 이유있어 원심판결은 파기를 면할 수 없다.
그러므로 원심판결을 파기환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
대법관 정태원(재판장) 민문기 이일규
참조조문
민법 제777조,형법 제344조