판시사항
피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서가 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖추었더라도 해당 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 경우, 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는지 여부(소극) / 여기서 말하는 ‘공범’에 강학상 필요적 공범 내지 대향범도 포함되는지 여부(적극) 및 위 규정에서 ‘그 내용을 인정할 때’의 의미
판례내용
【피 고 인】 피고인
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 최진명
【원심판결】 춘천지법 2025. 11. 14. 선고 2025노657 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원에 환송한다.
【이 유】 상고이유를 판단한다.
1. 필로폰 투약으로 인한 「마약류 관리에 관한 법률」(이하 ‘마약류관리법’이라 한다) 위반(향정) 부분
원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하면서 피고인에게 100,000원의 추징을 명한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소사실의 특정, 마약류관리법 위반(향정)죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
2. 필로폰 매매로 인한 마약류관리법 위반(향정) 부분
가. 관련 법리
형사소송법 제312조 제3항은 "검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다."라고 규정하고 있다. 위 규정은 검사 이외의 수사기관이 작성한 해당 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 해당 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 해당 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 해당 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 등 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라고 하더라도 해당 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2020. 6. 11. 선고 2016도9367 판결 참조). 여기서 말하는 ‘공범’에는 형법 총칙의 공범 이외에도, 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌 규정에 따라 처벌되는 강학상 필요적 공범 내지 대향범도 포함된다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6129 판결, 대법원 2020. 6. 11. 선고 2016도9367 판결 등 참조). 그리고 위 규정에서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도5040 판결 등 참조).
나. 판단
1) 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 2024. 10. 4. 공소외인에게 현금 35만 원을 받고 필로폰 1g이 들어있는 일회용 주사기 2개를 건네주어 필로폰을 매매하였다는 이 부분 공소사실에 대하여 범행을 부인하는 피고인의 일부 법정진술 외 ‘공소외인에 대한 경찰 진술조서’와 ‘수사보고(공범 공소외인 진술청취)’를 증거로 하여 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 여기서의 ‘공소외인에 대한 경찰 진술조서’는 이 사건의 증거로 ‘공소외인에 대한 경찰 진술조서’가 제출된 바 없으므로, ‘공소외인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본(이하 ‘이 사건 각 피의자신문조서’라 한다)’으로 보인다.
2) 그런데 기록에 의하면, 피고인과 변호인이 이 사건 각 피의자신문조서에 관하여 내용을 부인하는 취지에서 ‘증거로 사용함에 동의하지 않는다.’는 의견을 밝혔음을 알 수 있다. 앞서 본 관련 법리에 의하면 이 사건 각 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제3항에 따라 유죄의 증거로 쓸 수 없다.
3) 그리고 피고인은 제1심 및 원심에서 일관되게 공소외인에게 필로폰을 매매하지 않았다고 주장하면서 이 부분 공소사실을 부인하고 이 사건 각 피의자신문조서의 내용을 부인하였으므로, 수사보고(공범 공소외인 진술청취) 중 ‘피고인으로부터 35만 원에 필로폰 1g을 매수하였다.’는 취지의 진술 내용을 인정하지 않는 것으로 보아야 한다. 기록상 증거목록에 피고인이 제1심 제1회 공판기일에서 수사보고(공범 공소외인 진술청취)를 증거로 사용함에 동의하되 다만 입증취지를 부인한 것으로 기재되어 있는 것은 착오 기재이거나 아니면 공소외인이 수사보고 기재와 같이 진술한 사실이 있었다는 것을 인정한다는 것을 ‘동의’로 조서를 잘못 정리한 것으로 이해될 뿐 이로써 수사보고(공범 공소외인 진술청취)가 증거능력을 갖게 되는 것은 아니다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1132 판결, 대법원 2022. 7. 28. 선고 2020도15669 판결 등 참조).
4) 결국 이 부분 공소사실의 증거로 피고인의 일부 법정진술만이 남게 되는데, 피고인이 이 부분 공소사실을 부인하고 있는 이상 피고인의 일부 법정진술만으로는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다.
5) 그럼에도 원심은 이 사건 각 피의자신문조서와 수사보고(공범 공소외인 진술청취)의 증거능력이 인정된다고 판단한 후 이 사건 각 피의자신문조서 및 수사보고(공범 공소외인 진술청취)를 증거로 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 형사소송법 제312조 제3항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 파기의 범위
원심판결 중 필로폰 매매로 인한 마약류관리법 위반(향정) 부분은 파기되어야 하는데, 위 파기 부분과 원심이 유죄로 인정한 필로폰 투약으로 인한 마약류관리법 위반(향정) 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다.
4. 결론
원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서경환(재판장) 노태악 신숙희 마용주(주심)
【상 고 인】 피고인
【변 호 인】 변호사 최진명
【원심판결】 춘천지법 2025. 11. 14. 선고 2025노657 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원에 환송한다.
【이 유】 상고이유를 판단한다.
1. 필로폰 투약으로 인한 「마약류 관리에 관한 법률」(이하 ‘마약류관리법’이라 한다) 위반(향정) 부분
원심은 판시와 같은 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하면서 피고인에게 100,000원의 추징을 명한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공소사실의 특정, 마약류관리법 위반(향정)죄의 성립에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
2. 필로폰 매매로 인한 마약류관리법 위반(향정) 부분
가. 관련 법리
형사소송법 제312조 제3항은 "검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다."라고 규정하고 있다. 위 규정은 검사 이외의 수사기관이 작성한 해당 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 해당 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 해당 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용된다. 따라서 해당 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 등 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라고 하더라도 해당 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다(대법원 2020. 6. 11. 선고 2016도9367 판결 참조). 여기서 말하는 ‘공범’에는 형법 총칙의 공범 이외에도, 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 할 뿐 각자의 구성요건을 실현하고 별도의 형벌 규정에 따라 처벌되는 강학상 필요적 공범 내지 대향범도 포함된다(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도6129 판결, 대법원 2020. 6. 11. 선고 2016도9367 판결 등 참조). 그리고 위 규정에서 ‘그 내용을 인정할 때’라 함은 피의자신문조서의 기재 내용이 진술 내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고 그와 같이 진술한 내용이 실제 사실과 부합한다는 것을 의미한다(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010도5040 판결 등 참조).
나. 판단
1) 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 2024. 10. 4. 공소외인에게 현금 35만 원을 받고 필로폰 1g이 들어있는 일회용 주사기 2개를 건네주어 필로폰을 매매하였다는 이 부분 공소사실에 대하여 범행을 부인하는 피고인의 일부 법정진술 외 ‘공소외인에 대한 경찰 진술조서’와 ‘수사보고(공범 공소외인 진술청취)’를 증거로 하여 유죄로 판단한 제1심판결을 유지하였다. 여기서의 ‘공소외인에 대한 경찰 진술조서’는 이 사건의 증거로 ‘공소외인에 대한 경찰 진술조서’가 제출된 바 없으므로, ‘공소외인에 대한 각 경찰 피의자신문조서 사본(이하 ‘이 사건 각 피의자신문조서’라 한다)’으로 보인다.
2) 그런데 기록에 의하면, 피고인과 변호인이 이 사건 각 피의자신문조서에 관하여 내용을 부인하는 취지에서 ‘증거로 사용함에 동의하지 않는다.’는 의견을 밝혔음을 알 수 있다. 앞서 본 관련 법리에 의하면 이 사건 각 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제3항에 따라 유죄의 증거로 쓸 수 없다.
3) 그리고 피고인은 제1심 및 원심에서 일관되게 공소외인에게 필로폰을 매매하지 않았다고 주장하면서 이 부분 공소사실을 부인하고 이 사건 각 피의자신문조서의 내용을 부인하였으므로, 수사보고(공범 공소외인 진술청취) 중 ‘피고인으로부터 35만 원에 필로폰 1g을 매수하였다.’는 취지의 진술 내용을 인정하지 않는 것으로 보아야 한다. 기록상 증거목록에 피고인이 제1심 제1회 공판기일에서 수사보고(공범 공소외인 진술청취)를 증거로 사용함에 동의하되 다만 입증취지를 부인한 것으로 기재되어 있는 것은 착오 기재이거나 아니면 공소외인이 수사보고 기재와 같이 진술한 사실이 있었다는 것을 인정한다는 것을 ‘동의’로 조서를 잘못 정리한 것으로 이해될 뿐 이로써 수사보고(공범 공소외인 진술청취)가 증거능력을 갖게 되는 것은 아니다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2017도1132 판결, 대법원 2022. 7. 28. 선고 2020도15669 판결 등 참조).
4) 결국 이 부분 공소사실의 증거로 피고인의 일부 법정진술만이 남게 되는데, 피고인이 이 부분 공소사실을 부인하고 있는 이상 피고인의 일부 법정진술만으로는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하다.
5) 그럼에도 원심은 이 사건 각 피의자신문조서와 수사보고(공범 공소외인 진술청취)의 증거능력이 인정된다고 판단한 후 이 사건 각 피의자신문조서 및 수사보고(공범 공소외인 진술청취)를 증거로 하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이러한 원심의 판단에는 형사소송법 제312조 제3항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
3. 파기의 범위
원심판결 중 필로폰 매매로 인한 마약류관리법 위반(향정) 부분은 파기되어야 하는데, 위 파기 부분과 원심이 유죄로 인정한 필로폰 투약으로 인한 마약류관리법 위반(향정) 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다는 이유로 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다.
4. 결론
원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리ㆍ판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 서경환(재판장) 노태악 신숙희 마용주(주심)
참조조문
형사소송법 제312조 제3항, 제4항