판시사항
[1] 적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 사실심에서 한 소송행위를 상고심에서 적법한 대표자가 추인할 수 있는지 여부(적극)
[2] 종중의 대표 자격이 있는 연고항존자의 동의하에 다른 종중원이 종회를 소집한 경우, 종회 소집의 효력(=유효)
[3] 상고심 계속 중 甲 종중의 연고항존자로부터 임시총회 소집통지권한을 위임받은 사람이 소집통지한 임시총회에서 乙을 종중의 대표자로 선출하고 乙이 종중의 대표자로 수행한 소송행위를 추인한 사안에서, 乙에게 대표권이 없음을 이유로 소를 각하한 원심판결은 더 이상 유지할 수 없다는 이유로 파기환송한 사례
[2] 종중의 대표 자격이 있는 연고항존자의 동의하에 다른 종중원이 종회를 소집한 경우, 종회 소집의 효력(=유효)
[3] 상고심 계속 중 甲 종중의 연고항존자로부터 임시총회 소집통지권한을 위임받은 사람이 소집통지한 임시총회에서 乙을 종중의 대표자로 선출하고 乙이 종중의 대표자로 수행한 소송행위를 추인한 사안에서, 乙에게 대표권이 없음을 이유로 소를 각하한 원심판결은 더 이상 유지할 수 없다는 이유로 파기환송한 사례
판례내용
【원고, 상고인】 ○○○씨△△△ 자손종회 (소송대리인 법무법인 서호 담당변호사 김영철 외 1인)
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 전주지법 2011. 8. 12. 선고 2011나750 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】 상고이유를 판단한다.
적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위 시에 소급하여 효력을 갖게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다( 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다25227 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다77583 판결 등 참조). 한편 종중의 대표 자격이 있는 연고항존자가 직접 종회를 소집하지 아니하였다 하더라도 그가 다른 종중원의 종회 소집에 동의하여 그 종중원으로 하여금 소집하게 하였다면 그와 같은 종회 소집을 권한 없는 자의 소집이라고 할 수 없다( 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다61689 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실에 비추어 볼 때, 원고 종중의 2009. 9. 13.자 종중총회의 결의는 선(善) 항렬 종중원을 제외한 나머지 종중원에 대한 소집통지를 결여하였고, 원고 종중의 2010. 10. 31.자 종중총회는 원고 종중의 연고항존자 등 소집권한 있는 자에 의하여 소집되었다고 보기 어려우므로, 그 각 종중총회에서 소외 1이 원고 종중의 적법한 대표자로 선임되었다거나 소외 1이 원고 종중의 대표자로서 한 이 사건 소 제기 등의 소송행위에 대하여 원고 종중의 적법한 추인이 있었다고 할 수 없다는 이유로, 이 사건 소는 적법한 대표권이 없는 소외 1에 의하여 제기된 부적법한 소라고 판단하였다.
그런데 기록에 의하면, 당심에 이르러 원고 종중의 연고항존자인 소외 2로부터 종중 임시총회의 소집통지권한을 위임받은 소외 3이 원고 종중원 28명 중 통지자를 제외한 나머지 27명에게 2011. 10. 14. 19:00 대전 유성구 봉명동 (지번 생략) 소재 음식점에서 임시총회를 개최한다는 취지의 통지를 한 사실, 원고 종중총회가 위 일시, 장소에서 개최되었는데, 그 총회에서 참석한 종원 16명(위임장 제출 11명 포함) 전원의 찬성으로 소외 1을 원고 종중의 대표자로 선출하고 소외 1이 원고 종중의 대표자로 하여 온 이 사건 소송행위를 추인한 사실을 알 수 있다. 이에 의하면 소외 1은 2011. 10. 14.자 원고 종중총회에서 원고 종중의 대표자로 적법하게 선임되었고 소외 1이 지금까지 원고 종중의 대표자로 한 이 사건 소송행위 역시 모두 행위 시에 소급하여 유효하게 된 것으로 볼 여지가 많다.
따라서 원심으로서는 2011. 10. 14.자 원고 종중총회가 과연 적법하게 개최되었는지 등을 추가적으로 심리하여 볼 필요가 있으므로, 결국 소외 1에게 대표권이 없음을 이유로 이 사건 소를 각하한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕
【피고, 피상고인】 피고
【원심판결】 전주지법 2011. 8. 12. 선고 2011나750 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.
【이 유】 상고이유를 판단한다.
적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 그 소송행위를 추인하면 행위 시에 소급하여 효력을 갖게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다( 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다25227 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다77583 판결 등 참조). 한편 종중의 대표 자격이 있는 연고항존자가 직접 종회를 소집하지 아니하였다 하더라도 그가 다른 종중원의 종회 소집에 동의하여 그 종중원으로 하여금 소집하게 하였다면 그와 같은 종회 소집을 권한 없는 자의 소집이라고 할 수 없다( 대법원 2005. 7. 15. 선고 2003다61689 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거에 의하여 인정되는 판시와 같은 사실에 비추어 볼 때, 원고 종중의 2009. 9. 13.자 종중총회의 결의는 선(善) 항렬 종중원을 제외한 나머지 종중원에 대한 소집통지를 결여하였고, 원고 종중의 2010. 10. 31.자 종중총회는 원고 종중의 연고항존자 등 소집권한 있는 자에 의하여 소집되었다고 보기 어려우므로, 그 각 종중총회에서 소외 1이 원고 종중의 적법한 대표자로 선임되었다거나 소외 1이 원고 종중의 대표자로서 한 이 사건 소 제기 등의 소송행위에 대하여 원고 종중의 적법한 추인이 있었다고 할 수 없다는 이유로, 이 사건 소는 적법한 대표권이 없는 소외 1에 의하여 제기된 부적법한 소라고 판단하였다.
그런데 기록에 의하면, 당심에 이르러 원고 종중의 연고항존자인 소외 2로부터 종중 임시총회의 소집통지권한을 위임받은 소외 3이 원고 종중원 28명 중 통지자를 제외한 나머지 27명에게 2011. 10. 14. 19:00 대전 유성구 봉명동 (지번 생략) 소재 음식점에서 임시총회를 개최한다는 취지의 통지를 한 사실, 원고 종중총회가 위 일시, 장소에서 개최되었는데, 그 총회에서 참석한 종원 16명(위임장 제출 11명 포함) 전원의 찬성으로 소외 1을 원고 종중의 대표자로 선출하고 소외 1이 원고 종중의 대표자로 하여 온 이 사건 소송행위를 추인한 사실을 알 수 있다. 이에 의하면 소외 1은 2011. 10. 14.자 원고 종중총회에서 원고 종중의 대표자로 적법하게 선임되었고 소외 1이 지금까지 원고 종중의 대표자로 한 이 사건 소송행위 역시 모두 행위 시에 소급하여 유효하게 된 것으로 볼 여지가 많다.
따라서 원심으로서는 2011. 10. 14.자 원고 종중총회가 과연 적법하게 개최되었는지 등을 추가적으로 심리하여 볼 필요가 있으므로, 결국 소외 1에게 대표권이 없음을 이유로 이 사건 소를 각하한 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕
참조조문
[1] 민사소송법 제52조, 제60조, 제64조 / [2] 민법 제31조, 제71조 / [3] 민법 제31조, 제71조, 민사소송법 제52조, 제60조, 제64조
참조판례
[1]대법원 1997. 3. 14. 선고 96다25227 판결(공1997상
[1]1083)