근저당권 말소

【원고, 피상고인】
【피고, 상고인】
【원심판결】 서울중앙지법 2010. 10. 5. 선고 2010나20029 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 판단한다.
1.채무자는 현실제공에 의한 변제뿐 아니라 변제의 목적물을 공탁하여서도 그 채무를 면할 수 있으나(민법 제487조) 공탁 자체가 부적법하여 무효인 경우에는 변제의 효력은 발생하지 않는다.
한편근저당권이라 함은 그 담보할 채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하여 설정하는 저당권을 말하는 것이므로 그 피담보채무가 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 근저당권에 영향을 미치지 않는다. 그리고 근저당부동산에 대하여 소유권, 전세권 등의 권리를 취득한 제3자는 피담보채무가 확정된 이후에 채권최고액의 범위 내에서 그 확정된 피담보채무를 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있으나(대법원 2002. 5. 24. 선고 2002다7176 판결 등 참조),채무자가 그 부동산의 소유자 겸 근저당설정자인 경우에는 그 피담보채무는 채무자가 채권자인 근저당권자에 대하여 부담하는 채무 전액으로 보아야 하므로 채무자로서는 채권최고액이 아니라 확정된 피담보채무액 전액을 변제공탁하지 않는 한 적법한 변제공탁이 될 수 없다.
2. 원심은, 원고가 2004. 10. 21. 피고 및소외인(이하 ‘피고 등’이라고 한다)과 사이에 국토이용관리법상 토지거래허가구역 내에 위치한 이 사건 토지에 관하여 매매대금을 10억 6,000만 원으로 하는 이 사건 매매계약을 체결하였고, 피고 등은 원고에게 그때부터 2004. 12. 15.까지 위 매매대금 전액을 지급한 사실, 원고는 2004. 12. 15. 피고에게 이 사건 토지에 관하여 채권최고액 11억 원, 채무자 원고, 근저당권자 피고로 한 근저당권설정등기를 마쳐 준 사실, 그 후 피고 등이 이 사건 토지에 관한 토지거래허가신청과 관련하여 아무런 조치를 취하지 아니하자, 원고는 2009. 3. 25.경 피고 등에게 이 사건 토지에 관한 토지거래허가를 받아 소유권을 이전해 갈 것을 요구하였으나 피고 등이 이 사건 토지 및 인근의 임야에 관한 개발행위허가를 둘러 싼 분쟁 때문에 이에 응하지 아니한다는 이유로 2009. 5. 22. 피고를 피공탁자로 하여 원리금 합계 13억 원을 공탁한 사실, 한편 원고는 2009년경 주식회사 랜드마크에게 이 사건 토지를 매도하기로 하고 그 이행을 위하여 2009. 5. 6. 주식회사 생보부동산신탁과 이 사건 토지에 관하여 부동산처분신탁계약을 체결하고, 같은 날 위 생보부동산신탁 명의로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 준 사실을 각 인정한 다음, 위 인정 사실 및 저당권은 금전채무의 지급을 담보하는 물권으로서 물권법정주의 하에서 피담보채무를 금전급부의무 이외의 의무로 삼을 수는 없는 점, 이 사건 토지 매매계약의 이행 자체를 담보하기 위해서는 처분금지 가처분 등 다른 보전 수단이 있는 점 등을 종합하면 이 사건 근저당권의 피담보채무는 이 사건 매매계약이 무효로 될 경우 피고 등으로부터 지급받은 매매대금의 반환채무만을 담보하기 위한 것으로 봄이 상당한데, 그 판시와 같은 사정들을 종합하면 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효가 되었는지 여부에 관계없이 원고의 위 변제공탁으로 인해 이 사건 근저당권의 피담보채무는 확정적으로 소멸하였다고 판단하였다.
그런데 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 근저당권의 피담보채무가 매매계약이 무효로 될 경우에 원고가 피고 등으로부터 받은 매매대금의 반환채무라고 본다면, 그 피담보채무는 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효로 될 것을 전제로 하는 정지조건부 채무라고 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 변제공탁이 적법한 공탁인지를 판단하기에 앞서, 국토이용관리법상 토지거래허가를 받지 않아 유동적 무효의 상태에 있던 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효가 되었는지 여부를 먼저 심리·판단하였어야 할 것이다.
그럼에도 원심은 이 사건 매매계약이 확정적으로 무효가 되었는지 여부에 관계없이 위 변제공탁으로 이 사건 근저당권의 피담보채무가 확정적으로 소멸하였다고 단정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 변제공탁의 요건 및 그 효력에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.
아울러, 원심은 이 사건 근저당권의 채권최고액이 11억 원인데 원고가 이자를 더한 13억 원을 변제공탁하였으므로 그 피담보채무가 소멸하였다고 판단하였으나, 앞서 본 바와 같이 채무자인 원고가 이 사건 변제공탁을 함으로써 그 피담보채무가 소멸하였다고 하기 위해서는 단순히 그 채권최고액 이상을 변제공탁하였다는 사정만으로는 부족하고 채무자가 채권자인 근저당권자에 대하여 부담하는 피담보채무 전액을 변제공탁하여야만 채무소멸에 따른 말소를 구할 수 있는 것이므로, 환송 후 원심으로서는 이 점에 대하여도 살펴보아야 할 것이다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이상훈(재판장) 김지형 전수안(주심) 양창수

[1]민법 제487조 / [2]민법 제357조 / [3]민법 제357조,제487조