소유권이전등기

【원고, 피상고인】 원고 종중 (소송대리인 법무법인 마당 담당변호사 이재철외 3인)
【피고, 상고인】 피고 1 외 13인 (소송대리인 법무법인(유) 태평양 담당변호사 고현철외 3인)
【원심판결】 서울고법 2009. 5. 27. 선고 2008나110892 판결
【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】 상고이유를 본다.
원심은 갑 제1호증, 갑 제23호증의 각 기재 등 그 채용 증거를 종합하여, 원고 종중의 연고항존자인 소외 1과 36대 종손인 소외 2가 원고의 종원 191명 가운데 주소가 확인되는 국내거주자 171명을 상대로 소집한 2009. 2. 7. 자 임시총회에서, 종원 109명이 출석하여 압도적인 다수의 찬성으로 소외 3을 원고의 대표자로 선출함과 동시에 그가 원고의 대표자로서 행한 소송행위를 추인한 사실을 인정한 다음, 위와 같은 2009. 2. 7. 자 임시총회의 결의에 의하여 대표자의 적법성 등에 관한 종전의 하자가 치유되었다고 판단하였다.
그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
종원에 관한 족보가 발간되었다면 그 족보의 기재가 잘못되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 족보에 의하여 종중총회의 소집통지 대상이 되는 종원의 범위를 확정하여야 하고(대법원 1993. 3. 9. 선고 92다42439 판결, 대법원 1994. 5. 10. 선고 93다51454 판결, 대법원 2000. 2. 25. 선고 99다20155 판결 등 참조), 여기에서 발간된 족보란, 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정하기 위하여 필요한 것이므로 반드시 사건 당사자인 종중이 발간한 것일 필요는 없고 그 종중의 대종중 등이 발간한 것이라도 무방하다(대법원 1999. 5. 25. 선고 98다60668 판결 참조).
한편, 연고항존자인지 여부는 원칙적으로 법원이 제출된 증거를 취사선택하여 자유로운 심증에 따라 인정할 수 있는 것이기는 하나, 소집통지 대상 종중원의 범위 확정을 위하여 족보를 살펴보아야 할 것이라면 소집통지 대상자에 대응하는 소집권자인 연고항존자의 확정도 그 족보를 포함하여 판단함이 상당하다.
기록에 의하면, 원고 종중은 그 종중 또는 대종중이 족보를 발간한 바 없다거나 그 기재가 잘못되었다는 등의 아무런 사유를 밝히지 않은 채 족보를 제출하지 아니한 점, 그 대신 원고 종중은 자신이 임의로 작성한 가계보(갑 제1호증), 종중원 명부(갑 제23호증)를 제출하면서 위 가계보 및 종중원명부상의 연고항존자인 소외 1이 위 가계보 및 종중원명부에 의하여 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위를 확정하여 임시총회를 소집하였다고 주장하고 있는 점을 알 수 있는바, 사정이 이러하다면, 원심으로서는 족보의 존재 여부 및 그 내용에 관하여 석명을 구하는 등의 방법으로 소외 1이 적법한 총회 소집권자인지, 소집통지 대상이 되는 종중원의 범위가 적법하게 확정되었는지 등에 관하여 더 심리하였어야 한다.
그런데도 이에 관하여 아무런 심리를 하지 아니한 채 위와 같은 가계보 및 종중원 명부만에 의하여 원고 종중의 주장을 그대로 받아들인 원심 판단에는 소집통지 대상이 되는 종중원 범위의 확정 기준에 관한 법리오해, 심리미진 및 채증법칙 위배의 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고인의 상고이유 주장은 옳다.
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 김능환(재판장) 김영란(주심) 이홍훈 민일영

[1] 민법 제31조 / [2] 민법 제31조