강간치상·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동퇴거불응)·공무집행방해

【피고인】
【상고인】 피고인
【변호인】 변호사 권광중
【원심판결】서울고법 2005. 6. 22. 선고 2005노767 판결
【주문】
상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 70일을 본형에 산입한다.

【이유】 1.피고인을 위한 상소는 하급심법원의 재판에 대한 불복으로서 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 하급심법원의 재판이 피고인에게 불이익하지 아니하면 이에 대하여 피고인은 상소권을 가질 수 없는 것이다(대법원 1987. 8. 31. 선고 87도1702 판결 참조).
기록에 의하면, 이 사건 공소사실 중 강간의 점에 대하여 공소를 기각한 제1심판결 부분에 대하여 피고인은 항소를 하지 아니하였고, 검사가 사실오인 및 법리오해를 이유로 항소하였으나 원심판결은 검사의 항소를 기각하였으니, 이 부분의 원심판결은 피고인에게 불이익한 판결이라고 할 수 없다. 그렇다면 이 부분의 판결에 대하여 피고인은 상고권이 없다 할 것이어서 이 부분 상고는 부적법하다.
2. 기록에 비추어 살펴보면, 경찰관이 피고인을 현행범인으로 체포하면서 피고인에게 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주는 등 적법하게 피고인을 체포한 사실을 알 수 있으므로, 이 사건 공소사실 중 공무집행방해 부분은 경찰관의 불법체포로 인한 부당한 침해에서 벗어나기 위한 정당방위에 해당한다는 취지의 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 또한 기록에 비추어 살펴보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 술에 취하여 심신미약의 상태에 있었다는 피고인의 주장을 받아들이지 아니한 원심의 조치는 옳은 것으로 인정되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 경험칙에 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 그리고, 피고인에게 징역 10년 미만의 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 상고이유의 주장은 적법한 상고이유가 되지 아니한다.
5. 그러므로 상고를 기각하고, 상고 후의 구금일수 중 일부를 본형에 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 강신욱(재판장) 윤재식(주심) 고현철

[1]형사소송법 제338조/ [2]형사소송법 제338조